MECELLE’DEN KÜLLİ KAİDELER

MECELLE’DEN KÜLLİ KAİDELER

Açıklama:

Mecelle’nin başlangıç bölümünde 100 madde yer almaktadır. Günümüz yayınlarına konu olan ve en çok sözü edilen maddeler de bu kaidelerdir. Burada bu kaidelerin sadece 35 tanesini aldık. Ayrıca; burada yer alan 35 Külli Kaide, Mecelle’deki sıraları içinde değil, alfabetik sıra içinde yazılmışlardır. Kaidelerin Mecelle’deki kendi madde numaraları ayrıca altlarına yazılmıştır.

1.Âdet muhakkemdir.

(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 36)

Âdet (örf) hakemdir, hukuk kaynağıdır. Âdet belirleyicidir, âdete itibar edilir. Adetler muteber delil olarak kabul edilir.

Burada kast edilen sahih örftür. Fıkıhta örf, kitap ve sünnete aykırı olup olmaması bakımından sahih örf ve fâsit örf (iyi âdet, kötü âdet) olmak üzere ikiye ayrılır. Sahih örf, muteber bir delil olarak kabul edilmektedir. Sahih adet, insanlarca iyi örf olarak (hüsn-ü telakki) bilinen ve kabul edilendir. Başka açıdan bakıldığında, herkes tarafından bilinen ve akl-ı selim (sağduyu) sahipleri tarafından da inkâr edilmeyen âdetlerdir.

Bu kural kitap ve sünnetin bir ölçü getirmediği yerlerde geçerli olup, fetva ve hüküm vermede   kendisine dayanılan kaynaklardan biridir. Bu nedenle fıkıhta, “Adet muhakkemdir.” ve “Örfle sabit olan nassla sabit gibi kabul edilir.” kuralları, küllî kaide olarak kabul edilmiştir. Kitap, sünnet gibi kesin bir nassa aykırı düşen nâkıs (kötü, batıl) örf ise geçerli değildir. Meselâ, bir toplumda içki kullanmanın çok yayılması onu meşru hale getirmez. Bu gibi durumları örf diye alarak, belirleyici yapmak doğru değildir. Zaten Mecelle’nin bu kuralı, yine Mecelle’nin 41,50 ve 42. genel kuralları ile sınırlandırılmış ve kesinliğe kavuşturulmuştur: “Adet ancak devamlı, düzgün veya üstün olursa geçerli olur.”, (M. 41); “Nadir olan değil, yaygın olan değerlidir.” (M. 42)

ÖRNEKLER:

“Dinî ilke veya naslarla herhangi bir çatışma arz etmeyenler ‘sahih örf’ kavramıyla ifade edilir. Bunlar dinî olarak itibara alınan uygulamalardır. Mecelle’de yer alan, ‘Adet muhakkemdir,’ ‘Örfen şart kılınan, dinen şart kılınmış gibidir.’ tarzındaki kaidelerin atıfta bulunduğu bu tür uygulamalardır.” (Dr. E. SİFİL)67

2. Akidlerde i’tibar mekâsıd ve meâniyyedir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 3)
Anlaşmalarda (akitlerde) maksat ve mânaya itibar edilir. Anlaşma
ve sözleşmelerde, mânâ başka, lafız (yazılan) başka ise
esas alınacak olan, anlaşmanın yapılmasının amacı ve mânâsıdır,
kelimeler veya sözler değildir.
Mecelle’de yer aldığı şekil: Ukutta itibar mekasid ve meaniyedir,
elfâz ve mebâniye değildir.
Bu madde, niyet ile ifade arasında aykırılık bulunduğu zaman
geçerlidir. Yoksa lafız (söz, kelime) tamamen bir kenara atılacak
değildir. Ayrıca bu madde, lafızların asıl mânâlarından başka
mânâlarda da kullanılabileceğini göstermektedir.
Meselâ, bir kimse usulüne göre düzenlediği bir evrakta, “Şu
malımı oğlum Ahmet’e hibe ediyorum. Sağ olduğum müddetçe
bu malda tasarruf edeceğim. Ben öldükten sonra oğlum Ahmet
tasarruf edecek ve diğer varislerim müdahale etmeyecektir.” demiş
olsa, “hibe ediyorum” tabiriyle bu tasarrufun hibe edilmiş
gibi yorumlanması mümkün ise de ‘Ben sağ olduğum müddetçe
tasarruf edecek.’ ibaresinin mânası ile maksadın vasiyet olduğu
anlaşılır.

ÖRNEKLER:
“Bu kaideye göre akitlerde, akidin maksadı ne ise ona itibar
edilir. Akit esnasında zikrettiği laflara itibar edilmez. Çünkü
maksud olan mana olup lafız değildir. Mesela, bir kimse biri51
sine bir karşılık isteyerek bir şey hibe etse, bu alışveriş akdi olur.
Çünkü söz her ne kadar hibe ise de akit alışveriş akdidir.” (Doç. Dr.
İ. ACAR)68

3. Alâ hilâf-il-kıyas sabit olan şey, sâire makis ün aleyh olmaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 15)
Kıyasa zıt olanla başka bir şey kıyas edilemez. Başka şeyle
kıyaslanamayanla, başka bir şey de kıyaslanamaz. Kıyasa konu
olamayacağı, kural ve kaidelere aykırılığı kesin olan şey, kendisine
kıyas yapılabilen olamaz.
Kıyas usulune aykırı olarak, nassla (ayet ve hadisle) sabit olmuş
veya zaruri olarak kabul edilmiş bir hüküm, buna benzer
başka meselelere delil (örnek, kanıt) olmaz. Mesela, mevcut olmayan
bir şeyi satmak cȃiz değildir. Ancak, piyasada misli bulunan
standart bir mal, mesela henüz yetişmemiş buğday veya
fabrikada henüz imal edilmemiş bir araba buna istisna teşkil
edebilir, yani satılabilir. Ancak, buğday veya araba böyle satılabiliyor
diye, bunlar kural haline getirilerek başka şeyler veya
durumlara örnek gösterilemez. Çünkü buğday veya arabanın,
yokken satılmaları taşıdıkları özel şartlardan dolayıdır ve istisnai
bir durumdur. Kendisi istisnai olan bu durum kural haline
getirilemez. (Bkz. EKİNCİ, E. ve A. ŞİMŞİRGİL)69

ÖRNEKLER:
“‘Kıyasa ters olarak vaki olan şeye başka bir şey kıyas
edilmez. ‘İçine pis bir şey düşen her büyük su, tadı, rengi kokusu
değişmedikçe temizdir.’ ‘Meşrubatlardaki alkol da büyük suya
atılmış necasettir.’ ‘Öyleyse içine alkol atılan büyük tankerlerde
yapılan meşrûbâtlar da temizdir.’ şeklinde bir kıyas yapılması bâtıldır.
Çünkü, büyük suların hükmü ‘alâ hilâfi’l-kıyâs’ (kıyasa ters
olarak) vâki olan bir hükümdür. ‘Gazoz veya enerji içeceği içmenin
meşrû’ olup olmadığı’ gibi bir başka şey ona kıyas edilemez.
Gazoz ve enerji içeceği içmekte, ne ‘zarûret,’ ne de onun yerine geçebilecek
‘hâcet’ vardır. Hatta denilebilir ki, ‘sıhhate zarar vermesi’
bakımından ‘yasaklığı’ bile caiz olabilir.” (M. TALÛ)70 52

4. Bekâ ibtidadan esheldir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 56)
Sürdürmek, başlamaktan kolaydır. Bulunulan halde kalmak,
yeni başlamaktan kolaydır. Bir şeyin devam ettirilmesi, ilk defa
yapılmasından kolaydır.
Aynı şekilde, ortada bir örnek olmaması sebebiyle bir işin
ilk defa yapılmasında zorluk yaşanır. Ancak bir defa yapıldıktan
sonra devam ettirilmesi daha kolay olur. Meselâ, Allah’ın emirlerini
Mekke ve Medine`de ilk defa tesis ederken Peygamberimiz
(s.a.v.) ve Sahabe efendilerimiz çok ciddi engellerle karşılaşmışlardır.
Ancak daha sonra gelenler, topluma mal olmuş bir
dini daha kolaylıkla yaşayabilmişlerdir. Sahabelerin daha sonra
gelenlerden üstün olmasının sebeplerinden biri de budur. Günümüzde
unutulmaya yüz tutmuş emirleri yeniden topluma kazandırmak
da zor olmakla birlikte mükâfatı büyüktür.

ÖRNEKLER:
“Kazanılmış hakların korunması, yeni hakların tanıtılıp kabul
edilmesinden elbette daha kolaydır. Bunun gibi kurulmuş bir işi,
bir yaşamı sürdürmek, yine elbette yeni kurmaktan, işlerlik kazandırmaktan
daha kolaydır…” (C. İLHAN)71
“‘Bekâ, ibtidadan esheldir’… Bir şeyin devam ettirilmesi, ilk
defa yapılmasından kolaydır. Ortada bir örnek olmaması sebebiyle
bir işin ilk defa yapılmasında zorluk yaşanır. Ancak bir defa
yapıldıktan sonra devam ettirilmesi daha kolay olur.” (A. ÇELİKKANAT)72

5. Berâet-i zimmet asıldır.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 8)
Asıl olan, üzerinde bir hak olmamaktır, suçsuzluktur. Bir
kimsenin masumiyeti ve suçsuzluğudur. Bir kimse, aksi ispat
edilmedikçe masumdur. “Berâat-ı zimmet asıldır” olarak da
kullanılmaktadır.
Bu kural, bir şahsın doğuştan sosyal veya hukuki olarak, suçlu
sayılma veya borçlu olmak gibi bir şeyle sorumlu olmamasını
ifade etmektedir. Meselâ, bir kimse, diğerinden alacaklı olduğunu dâva etse,
dâva edilen bunu inkâr etse, dâva edilenin sözüne
itibar edilir. Çünkü dâva eden delil getirmekle yükümlüdür,
ancak o zaman doğru söylediğine inanılır. Zira her şahıs borçsuz
olarak yaratılmıştır, bu bakımdan berâet-i zimmet asıldır,
denir.
Kimi dinler, dünya görüşleri ve ideolojiler, insanın doğuştan
suçlu olarak dünyaya geldiğini kabul ederler. Bazıları da kendileri
dışındaki milletleri yahut kendi sınırları veya dinleri dışındaki
halkları veya milletleri potansiyel suçlu ve düşman olarak
kabul ederler. İslamiyette, insan için doğuştan/potansiyel suçlu
olmak gibi bir durum yoktur. Her insan suçsuz, günahsız, masum
olarak dünyaya gelir ve bir suç işlemediği sürece de öyledir.
İnsanın suçsuzluğu veya masumiyeti Veda Hutbesi’nde yer alır.
Resȗlullah Veda Hutbesinde ashabına ve onlar aracılığıyla bütün
mü’minlere, hatta bütün insanlığa şöyle seslenir:
“Ey insanlar! Rabbiniz birdir. Babanız da birdir. Hepiniz
Âdem’in çocuklarısınız, Âdem ise topraktandır. … Kimse kendi
suçundan başkası ile suçlanamaz. Baba, oğlunun suçu üzerine,
oğlu da babasının suçu üzerine suçlanamaz.”

ÖRNEKLER:

“İslâm hukukunda ‘berâat-ı zimmet asıldır’ yani bir insanın

suçluluğu isbat edilmedikçe, suçsuz kabul edilmesi esastır. 14 asır

önce var olan ve Batılı devletlerin ancak XVIII. asırda kavramaya

çalıştığı bu esası, Hz. Ömer şöyle açıklamaktadır: ‘İslâm’da hiçbir

kimse haksız olarak tevkif edilemez. Bir mahkeme kararı olmadan

kimsenin hürriyeti kısıtlanamaz’”. (Prof. Dr. A. AKGÜNDÜZ)73

6. Beyyine müdda’i içindir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 76’dan alınmıştır)
Bir hususu iddia edenin, iddiasını ispat etmesi gerekir. Kanıtlanması
gereken bir hususu ispatlamak, iddia edene düşer.
Maddenin Mecelle’deki şekli: Beyyine müdda’i için ve yemin
münkir üzerinedir: Delil göstererek ispat etmek iddia
edene, yemin inkâr edene düşer.
Sözgelişi, “Filan kimsenin bana şu kadar borcu vardır.” diye
iddia eden kimse, bunu usulüne uygun şekilde delillendirmeli54
dir. Değilse, karşı taraf borçlu olmadığını ispat zorunda bırakılamaz.
Yahut bir kimse; ölmüş veya öldürülmüş bir kimse için,
“Onu filan kişi öldürdü/öldürmüştür!” dese, bu iddiasını kendisi
ispatlamak zorundadır. Bunun yerine, suçlanan kimseden, suçsuzluğunu
ispat etmesi istenemez.

ÖRNEKLER:
“İslâm muhâkeme hukukunda ispat yükü kural olarak dâvâcıya
âittir. Nitekim Hz. Peygamber bir husûsu iddia eden kimsenin
beyyine (delil) getirmesi, dâvâlı konumundaki kişinin
de yemin etmesi gerektiğini belirtmiş (Buhârî, Rehin 6; Müslim,
Akdıye 1; Tirmizî, Ahkâm 12; İbn Mâce, Ahkâm 7) ve bu yargılama
hukukunda genel bir ilke olmuştur (Mecelle, madde 76).” (Kavramlar
Ansiklopedisi)74

7. Bir iş dıyk oldukta müttesi olur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 18)
Bir işte zorluk görülünce, o işte ruhsat ve fırsat verilir, kolaylık
gösterilir. Bir işte darlık ve meşakkat görülünce, genişlik için
izin verilir.
Sıkıntılı işin sonucu ferahlatıcı olur. Bir iş daraldıktan sonra
genişlemeye yüz tutar. Mecelle’nin bu hükmünü, her ayrıntıya
uygulanması gereken bir kural yerine, genel bir kural olarak düşünmek
ve bu kolaylığı uygulamalarda istismar etmemek, kötüye
kullanmamak gerekir.
Bu hüküm, İslam’ın Müslümanlara tanıdığı çok sayıda kolaylıktan
biridir. Genel şekli, “Zorlaştırmayınız, kolaylaştırınız.”
hadis-i şerifi ile bilinen bu hükme göre, hak ve adaleti hâkim kılmaya
çalışırken, herhangi bir konuda zorluk ve meşakkat ortaya
çıkınca, orada -temel kuralları çiğnemeden- kolaylık gösterilir.
Sünnetullah da böyledir. Âlemlerin yaratıcısı, kerim Kitabında
şöyle buyurur: “Mutlaka bir güçlükle beraber bir kolaylık
vardır. Evet, her güçlükle beraber elbette bir kolaylık vardır.”
(İnşirah Sûresi: 5-6)

ÖRNEKLER:
“İslâm fıkhı/şeriatı ne diyor: `Deyn eda olunur, yani borç ödenir.`
Dinimiz kişinin borcunu ödemesini farz kılmıştır. Borçlu,
55
haklı sebeplerle sıkıntıya düşmüşse, alacaklının ona kolaylık sağlaması,
vadeyi uzatması, alacağını taksitlere bağlaması vaciptir.
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye`de, `Bir iş dıyk oldukta müttesi olur.`
buyurulmaktadır. Bugünkü fakirleştirilmiş Türkçe ile `Bir iş daralınca
genişletilir.` manasına gelir.” (M. Şevket EYGİ)75

8. Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 2)
Bir şey hangi niyetle yapılmışsa, o şey hakkında ona göre
karar verilir.
Bir atasözü haline gelen ve sıkça kullanılan Mecelle’deki bu
hüküm, “Ameller niyetlere göredir.” hadis-i şerifinden hareketle
kural haline gelmiştir. Bu kurala göre, bir işte niyet sahih (hâlis,
kusursuz) olduğu zaman, amel de sahih; niyet fasit (bozuk, bozucu)
olduğu zaman ise amel de fasit olur.
İyi niyet veya kötü niyetin olayların sonuçları üzerindeki
etkisi büyüktür. Bu bakımdan, bir şeyi yapmış veya yapmamış
olmak kadar, niçin yapıldığı veya niçin yapılmadığı da önemlidir.
Meselâ, yapılan bir şey hem helâllik hem de haramlık vasfını
taşıyorsa, bunlardan hangisi kastedilerek yapılmışsa ona göre
hüküm verilir. Diyelim ki, yerde bulunan bir eşyayı, sahibini bulup
vermek için almak helâldir (doğrudur); ancak kendine mal
etmek için almak ise haramdır (yanlıştır).
Aynı şekilde, insanlar arasında yardımlaşmak da bu hükme
örnek olarak gösterilebilir. İnsanlara yardımı, Allah’ın rızasını
gözeterek yapmak farklı, başka amaçlar için yapmak farklıdır.
Yoksula Allah rızasını gözeterek yapılan yardımlar için Allah büyük
mükâfat vaadetmiştir. Allah, gösteriş veya dünyalık (çıkar)
için yapılan yardımların karşılığını bu dünyada verebilir, ama
ahirette bunlara karşılık beklemek boşunadır. Çünkü yardımı
yapanın, niçin ve kimin için yardım etmişse karşılığını da başkasından
değil, yine ondan beklemesi gerekir. Adil olan da budur.

ÖRNEKLER:
“Bilindiği gibi gelişmiş bütün hukuk sistemleri şöyle der;
‘Ameller niyete göredir.’ (Bir hadisin meali olan bu norm, Me56
celle madde 2’de; ‘Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir’
şeklinde geçer. Bkz. Medeni Kanun md. 2. ve 3.) Türk halkı da tabii
ki iyi niyetle, özgürleşmek ve sosyo-ekonomik kalkınma gayesiyle
AB’yi istiyor. Fakat niyet tek başına talebi ve neticeyi haklı ve hayırlı
kılmaz, metot ve yollar da isabetli olmalıdır. Şu halde, ‘AB’ye
üye olmak zararlı mıdır, faydalı mıdır?’ sorusuna, kabaca ‘hem
zararları, hem de faydaları vardır’ denileceğine göre, şu hüküm
devreye girer; ‘Def-i mefasid, celb-i menafiden evladır.’ Yani,
kötülük ve iyiliğin bir arada olduğu durumlarda iyilikten feragat
edip, kötülüğe hiç bulaşmamak tercih edilmelidir. Yani, bu durumda
AB’yi reddedip, zararlarından uzak durmak için, faydalarından
da vazgeçmek gerekmektedir. Fakat burada da şöyle bir sorun
ortaya çıkar. Zarar ve faydaların boyutları nedir?” (Ö. Faruk
UYSAL)76

9. Bir özür için caiz olan şey, ol özrün zevâliyle bâtıl olur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 23)
Bir özre bağlı izin, o özrün bitmesiyle sona erer. Bir özür sebebiyle
izin verilen şey, o özrün ortadan kalkmasıyla hükümsüz
kalır. Yani, esasta yapılması caiz olmayan, fakat bir mazeretten
dolayı izin verilen şey, mevcut mazeretin ortadan kalkmasıyla
izin de düşer, eski şartlar geri gelir. Bir mazeretinden dolayı bir
insana verilen bir izin, o mazeretin ortadan kalkmasıyla, geçersiz
hale gelir (ortadan kalkmış olur.)
Diyelim ki, geçici bir sakatlıktan dolayı, bir yerde, özürlü
asansörünü kullanmasına izin verilen bir kimsenin sakatlığının
ortadan kalkmasıyla kendisine verilen izin de ortadan kalkmış
olur. Aynı şekilde, genel bir örnek olarak, su bulunmayan yerde
abdest yerine alınan teyemmüm, su görülünce bozulur, teyemmüm
izni de sona erer. (Mecelle’nin bu genel kuralı, “Su görülünce
teyemmüm zail olur.” kuralı ile birlikte daha iyi anlaşılabilir.)

ÖRNEKLER:
“Bediüzzaman’ın muvakkat ve geçici kaydıyla ifade ettiği bazı
hususlar kimi nurcular tarafından bağlamının dışında mütalaa
edilmektedir. Geçiciliğinden çıkarılarak bazı istisnalar kalıcı
hale getirilmiştir. Hâlbuki hukukun birinci kuralı, ‘istisnai şartlar
kalktığında eski statü avdet eder’ kuralıdır. Bunun bir başka ifade
tarzı da şudur: ‘Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle
batıl olur.’ Bunun bir başka ifadesi de şudur: Sıfat-ı arızada asıl
olan ademdir. Bir de zaruretler miktarı kadar tayin edilir, onun
dışına çıkılmaz. 2. Kavaid-i külliye budur. Bediüzzaman’ın bir şer’i
asla bağlı olan tahsis veya takyidi tamim ediliyor. Âmm, yani genel
hüküm mutlaklaştırılıyor. Yine bazı umumiyat nevinden olan
ifadeleri şartlar dikkate alınmaksızın mutlaklaştırılıyor ve bu
yolla bağlamının ve hakikatının dışına çıkartılıyor. Bazı temenni
ve beklentiler şartlar yerine gelmediği halde öyleymiş gibi değerlendiriliyor.
Böylece hakikat bir vadiye, Bediüzzaman’ın görüş ve
ifadeleri de başka bir vadiye akıyor. Burada Bediüzzaman’ın görüşlerini
hem kaynaklarla ve hem de şartlarla mukabele etmek ve
karşılaştırmak gerekir.” (M. ÖZCAN)77

10. Bürhan ile sabit olan şey, iyânen sâbit gibidir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 75)
Delille sabit olan şey, maddi gerçek gibidir. Kanıtla ispat edilen
şey, açıkça sâbit olmuş gibidir, artık onda şüpheye yer yoktur.
Meselâ, borcu borçlu tarafından kabul edilen veya şâhitlikle
ortaya çıkan herhangi bir sözleşme açıkça yapılmış ve görülmüş
gibi kabul edilir. Aynı şekilde, kanunlarla delil olarak kabul edilen
bir yolla (resim, film kaydı gibi) işlendiği ispatlanan bir suçun
varlığından artık şüphe edilmez.

ÖRNEKLER:
“‘Bürhan ile asbit olan şey, iyanen sabit gibidir.’ mad. 75.
İyan ve muayene kelimeleri aynı kökten gelir, şüphesiz ve açıktan
görmek demektir. Riyaziye [matematik] kaideleri gibi kuvvetli bir
hüccet olan bürhan ile sabit olan şey, gözle görülmüş gibi sabit
olur. Şahidin şahadet eylediği hususu gözü ile görmüş olması, ona
ayn’el-yakȋn vakıf bulunması lazımdır.” (Ord. Prof. V. Raşit SEVİĞ)78
“Bu itibarla bürhan ile sabit olan şey, muayene ve müşâhade
ile sabit olan şey gibi kesinlik ifâde eder. Kaç türlü bedâhetle
(ispatı gerektirmeyecek şekilde açıklıkla, açıkça) ispatlanmıştır
ki ‘Sigara insan sağlığına zararlıdır.’ İşin maddi israfı, ‘Hak muhteremdir
ve korunması vâcîbdir.’ hükmüne bakan yönüyle insan
haklarına taalluk eden tarafı, çoluk çocuğunuzun ev halkının sofrasından
çaldığınız rızkı müstesna...” (İslami yazılar)79

11. Def’i mefâsid, celb-i menâfi’den evlâdır.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 30)
Fesadı ortadan kaldırmak, yararı gözetmekten daha önceliklidir.
Kötülüğü yok etmek, iyiliği yaymaktan önceliklidir.
Mecelle’nin bu ilkesi dilimizde çok yaygın olarak kullanılan
bir kural haline gelmiştir ve doğu-batı dünya görüşleri arasındaki
büyük farkı özetlemektedir. İslam düşüncesinin eseri olan
bu ilke, ahlakiliği ön plâna almaktadır. Hâlbuki Batı düşüncesine
göre kişi için ahlâk değil, menfaat ön plândadır.
Bu konuda İslam âlimleri tarafından şöyle bir görüş benimsenmiştir:
Bir konuda zararı yok etmek, fayda sağlamaktan önce
gelir. Buna göre mesela; günahtan sakınmak, sevap kazanmaktan
önce gelir. Yasaklardan, zararlardan kaçınmak, iyi ve faydalı
şeyleri yapmaktan daha önce gelir. Aynı şekilde, kötü olanı def
etmek, iyi olanı yerleştirmeye çalışmaktan önceliklidir.
Bu kuraldan hareketle, mesela, bir insanın oturduğu muhitte
(apartmanında, mahallesinde), o yöre sakinlerine bir yarar sağlamasındansa,
onlara zarar verecek bir davranıştan sakınması
önce gelir. Yahut diyelim ki, bir arkadaşından arabasını emanet
alan birinin, arabaya ilave bir şey yapmasından önce, ona zarar
vermemesi daha önceliklidir.
Diğer şekli: Def’i mazarrat, celb-i menafiden evlâdır.
Def’i mefsedet, celb-i menafiden evlâdır.

ÖRNEKLER:
“Mısırlılar, Ümmü Gülsüm’ün şarkılarını söylüyor. ‘Deve’ metaforuyla
uyumlu olan ‘Lissabri hudut (Sabrın sınırı vardır)’ en çok
söyledikleri şarkı. Dünya Bülteni adına olayları Kahire’de izleyen
Abdullah Aydın’ın verdiği habere göre, Ümmü Gülsüm’ün en çok
söylenen diğer şarkısı, ‘Özgürlüğümü ver, sana kollarımı açayım.’
…Bundan sonra ne olacak? Şu anda bir Mecelle kuralı takip ediliyor:
‘Def’i mazarrat, celb-i menafiden evladır.’ Zararın giderilmesi,
faydanın temininden önce gelir. Evveliyetle diktatörlükler
gidecek. Arkasından fayda gelir.” (A. BULAÇ)80
“Benim dikkatimi Mecelle’nin tamamı çekmiyor. Benim ilgilendiğim
Mecelle’nin ilk yüz maddesidir. Bu ilk yüz madde adeta
birer atasözü gibidir. Hukukla ilgili olmakla birlikte insanın kendi
hayatında karşılaşabileceği pek çok durumda uygulayabileceği
genel ilkeler niteliğindedir. Düşündürücü, öğretici ve yol göstericidir.
Benim bu ilk yüz maddeye ilgimin bir sebebi budur. Söz
gelimi Mecelle’nin otuzuncu maddesine bir bakalım: ‘Def’i mefasid,
celb-i menafiden evladır.’ Hemen günümüz Türkçesi’ne
çevirelim: ‘Kötülüklerden uzaklaşmak, çıkar elde etmekten önce
gelir.’ Bunun bir hukuk kuralı olduğunu bir tarafa bırakalım. Bu
söz aynı zamanda her alanda gözeteceğimiz bir ilke niteliğindedir.”
(A. MENDERES)81

12. Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 29)
İki şeyden daha az zararlı veya iki kötüden en az zararlı olanı
tercih edilir. İki şerden ehven olanı tercih olunur.
Mecelle’nin bu ilkesi sadece bir hukuk kuralı değil, aynı zamanda
bir hayat görüşü ve davranış normudur. Ancak burada
dikkat edilmesi gereken şey; daha az kötü olanın tercih edilmesi
bir amaç değildir, bu tercih ancak bir zorunluluk halinde meşru
sayılabilir.
Zararlı, kötü ve şer olan iki durum karşısında kalınır ve iki
durumdan biri tercih edilecek olursa, zararı az olan tercih edilir.
Meselâ; bir kimsenin yüz lira kıymetindeki incisi düşüp de, diğerinin
on lira kıymetindeki tavuğu inciyi yutsa, incinin sahibinin
on lira verip tavuğu alma hakkının olması gerekir.

ÖRNEKLER:
“Burada bu çıkarma emri, temkinle ilgili bir emirdir. Bu vaad,
Mekke’nin fethi ile yerine getirilmiştir. Gerçi öldürme, aslında fena
bir şeydir. Fakat fitne de öldürmeden daha şiddetlidir, daha ağırdır.
Çünkü öldürmenin zahmet olması çabuk geçer, fitneninki devam
eder. Öldürme, insanı yalnız dünyadan çıkarır. Fitne ise hem
dinden, hem dünyadan eder. Bunun için fitneye tutulmaktan ise, o
fitneyi çıkaranları öldürmek veya ölmek yahut da çıkardıkları fitneyi
kendi başlarına yıkmak elbette daha iyidir. ‘Ehven-i Şerreyn’
(iki şerrin en zararsızı) tercih edilir.’ kaidesi de bu gibi naslardan
çıkarılmıştır.” (E. M. Hamdi YAZIR)82

13. Ezmanın tagayyürü ile âhkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 39)
Zamanın değişmesi ile hükümlerin de değişeceği inkâr olunamaz.
Bu kural (hüküm), örf ve âdete dayanan hükümler hakkındadır,
Kur’an ve hadisin temel hükümleriyle ilgili değildir. (Kaldı
ki Kur’an ve hadisteki tali hükümlerin de değişebileceği Fazlurrahman
ve Hikmet Zeyrek gibi gibi müfessirler tarafından belirtilmektedir.)
Hakkında nas, yani âyet ve hadîs bulunmayan
hükümler, zamanla değişebilir. Sonradan meydana gelen bir örf,
içtihadların değişmesi sonucunu doğurur ve hükümler değişebilir.
Hukuk kuralları durağan ve değişmez değil, dinamik ve değişebilir
niteliktedir.
Meselâ, toplum içinde sigara içmek önceleri kanunlarla yasak
olmadığı halde, sonradan tütünün insan sağlığı üstündeki
zararlarının anlaşılmasıyla, sigara içenin, içtiği zararla başkalarına
zarar verdiği anlaşılınca yasaklanmış ve cezayı gerektiren
bir fiil haline gelmiştir. Aynı şekilde, İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe,
ipek böceğini önce haşerata kıyas ederek satışına cevaz vermemiş,
sonradan örf haline gelmesiyle İmam Muhammed bunu mal
kabul ederek satışının câiz olacağına hükmetmiştir.
Diğer şekli: Zamanın tegayyürüyle ahkâm tebeddül eder

ÖRNEKLER:
“Pek tabiidir ki; toplumların durumlarının değişmesiyle, maslahatları
da değişecektir. Dünyaya ilişkin hükümlerin temelini ve
gayesini maslahatların teşkil ettiği göz önünde bulundurulunca,
hükümlerin, zamanın değişmesiyle değişeceği, toplumun durumuna
göre şekilleneceği açıktır. Bu kural Mecelle’de: ‘Ezmanın
tagayyürü ile âhkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.’ şeklinde
ifade edilmiştir.” (Dr. İ. PAÇACI)83

14. Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 95)
Başkasının malında, sahibinin izni olmadıkça tasarruf edilemez.
Diğer bir deyişle, bir insan mülkiyeti veya yönetimi kendisine
ait olmayan bir malla ilgili bir emir veremez.
Bir insan ancak kendisine ait bir mülkle ilgili emir verebilir,
başkasına ait bir mülkle ilgili emir veremez. Bu bakımdan, bir
kişinin, bir başkasının, üçüncü bir kişiye ait malı kullanması hususundaki
emri de geçersizdir. Meselâ, bir kimse birisine, “Şu
malı denize at” deyip de emrettiği şahıs da başkasının malı olduğunu
bilerek atsa, sahibi o malı atana tazmin ettirir. Zorlama
söz konusu değilse malı atanın, onu ödemesi gerekir. Çünkü bir
kimsenin emri ancak kendi mülkü hakkında geçerli olur.

ÖRNEKLER:
“Bu ülke sizin tapulu malınız değil ki kâhyalarınıza, zaptiyelerinize
‘şunu şöyle’, ‘bunu böyle’ yapmasını emretme yetkiniz olsun.
Kadim hukukun meşhur kuralıdır: ‘Gayrın mülkünde tasarrufla
emretmek bâtıldır.’ Ama siz bunu bilmez, bilirseniz inanmak istemezsiniz,
çünkü böyle bir kural sizi kısıtlar!” (İ. ASLAN)84

15. Hatası zâhir olan zanna i’tibar yoktur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 72)
Hatası belli olan zanna itibar edilmez. Hata olduğu bilinen
zanna itibar olunmaz.
Bu ilke, geniş anlamda, hatası açık olan durumlarda “zan”la,
“sanı” ile sonuç çıkarılamaz, hüküm verilemez anlamına gelmektedir.
“Zan” ya da “sanı” gerçeği bilmeden, ihtimallere, varsayımlara
dayanarak karar vermektir. Hatası açık olan, kendi
içinde tutarsız veya herkesin bildiği gerçeklere aykırı olan iddi62
alara değer verilmez, bunlara dayanılarak hüküm de verilemez.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, hatanın, tutarsızlığın
açık olmasıdır. Tartışmalı durumlar bu kuralın dışında kalır. (C.
İLHAN)85
Meselâ; bir kimse, birisine borcum var zannıyla bir şey verse
ve sonradan borcunun olmadığı anlaşılsa, verdiğini geri alabilir.
Zira, her kim kendisinin mecbur olmadığı bir şeyi, hata ile bir
başkasına verirse onu geri alabilir. Ancak, hibe ve sadaka bunun
dışındadır. Aynı şekilde, bir kiracı kiraya, ev sahibi ile aralarındaki
anlaşma miktarının üstünde bir miktarda zam yapsa, daha
sonra bunun farkına varsa, fazla ödediğini geri isteyebilir. Zira
yapılan fazladan ödemenin hatası zahirdir (ödemede açık bir
hata vardır), kiracı gerçekte yükümlü olmadığı bir parayı ödemiştir.

ÖRNEKLER:
“Yaşama sevincini yitirmemek, amma hiçbir şeye yerinmemek
ve sevinmemek mesleği İslâm’ındır. Bunalım, Batı insanınındır.
Batı insanı zan ile melûftur (zanla yaşamaya alışıktır.) Batı insanı
hayâlperesttir. Batı insanı tecessüs ile ma’lûldür. Ve Batı insanı
vehimlidir. Doğu insanı yerinmez ve sevinmez, tekrar söylüyorum.
Mecelle’de bunlar ne güzel anlatılmıştır, vehme itibâr yoktur.
Mecelle, bunu fevkâlade güzel, kendi izzeti içinde, kendi Kelâmullah’a
nisbeti içinde, Kur’ân-ı Mecîd’e nisbeti içinde vehme itibar
olmadığını ve asıl tam ta’rîfiyle tevehhüme itibar olmadığını
bildirmiştir. Yine, zaten hatâsı zâhir olan zanna da itibâr yoktur.”
(F. GEMUHLUOĞLU)86

16. İtibar gâlib-i şâyiedir, nadire değildir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 42)
Yaygın olarak kabul edilen şeylere, adetlere itibar edilir, ender
veya nadir olana değil.
Bir şeyin yaygın olduğunun kabul edilmesi, yaygın çoğunluk
tarafından yapılması, uygulanması ile olur. Bu durumda o iş/şey çoğunluk
tarafından uygulandığından örf veya âdet haline gelir, öyle
kabul edilir. Mecelle’de geçen çoğunluk da yaygın çoğunluktur.

ÖRNEKLER:
“Birtakım aşırılıkları cımbızla çeker gibi örnek gösterip bütün
bir toplumu cezalandırır gibi yasakları savunmanın bir mantığı
yok… Zira ‘itibar galib-i şȃyiedir, nadire değildir’ der Mecelle,
yani uçlarda fikir beyan eden birkaç kişiyi örnek göstererek halkı
cezalandırmak daha derin yaralar açar bu toplum vicdanında.”
(U. BULUT)87

17. Kadîm, kıdemi üzere terk olunur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 6)
Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır. Öncesi bilinmeyen
şey, bulunduğu hâl üzere bırakılır. Yani meşru bir şekilde
eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam
eder.
Diğer bir deyişle, bir şey ne durumda bulunmuşsa aksine delil
olmadıkça, o hâlde kalması kabul edilmelidir. Çünkü bir şeyin
bulunduğu hâl üzere kalması muhakkak, değişime uğraması ise
muhtemeldir. Bu bakımdan muhakkak olan hâl, muhtemel olan
hâle nazaran önde gelir.

ÖRNEKLER:
“Sonradan vücut bulduğu şüpheli olan şey hakkında yakîn hâsıl
olmayınca hüküm verilemez, bunun neticesi olarak hukukta
‘bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır (prensiptir).’
Dün sağ olarak görülmüş kimse bu gün de sağdır. Meğerki aksi
yakînen sabit olsun. Dün kendisine ait olduğu yakînen bilinen bir
elbise bu gün de onundur; satmış olabilmesi bir vehimdir ‘vehime
ise itibar yoktur’ Mecelle mad. 74.” (Ord. Prof. V. Raşit SEVİĞ)88

18. Kelâmda asl olan mâ’na-yı hakikîdir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 12)
Bir sözde esas olan gerçek anlamıdır.
Hakikat güçleşmedikçe mecâzî mânaya gidilmez. “Söz”de
esas olan, akla yakın olan mânasıdır. Kelimenin işaret ettiği hakikî
mânaya göre hüküm verilir. Diğer bir deyişle, kelimelerin
anlamı tartışma konusu olduğunda, kelimenin dildeki gerçek
anlamı esas alınır.
Duyduğumuz bir söz, hem gerçek bir mâna taşıyorsa, hem de
mecâzi bir anlamı varsa, söz önce gerçek mânası ile yani akla yakın
olan mânası ile kabul edilir. Ancak, sözden gerçek mânanın
çıkması güç ise, ancak o zaman sözün mecâzi mânası ile hükme
varılır. Mesela;
“Şu ev filanındır” denince bundan mülk anlaşılır, kira değil.
Aynı şekilde, “evlat” lafından “torunlar” anlaşılmaz. Evlada yapılmış
bir vakıfta, vakfedenin çocukları yoksa ancak o zaman
torunları anlaşılır.

ÖRNEKLER:
“Hukukta eskiden beri cari olan birçok kaide tefsirin ne suretle
yapılması lazım geleceğini bize izah eder. Hiç şüphe yok ki tefsirde
ilk nazara alınacak şey beyandaki tabirlerdir. Çünkü kelȃmda asl
olan mȃna-yı hakikidir. (Mecelle, Madde: 12). Eğer bu tabirler
ölçülü olarak kullanılmışsa beyanın ifade ettiği mananın anlaşılmasında
hiçbir güçlük çekilmez.” (Ord. Prof. E. ARSEBÜK)89
19. Kelâmın imali, ihmalinden evlâdır.
Yani bir sözden mümkün ise bir anlam çıkartılır. Söylenmiş
bir sözü söylenmemiş gibi kabul etmek yerine, ondan bir anlam
çıkarmak daha uygundur.

ÖRNEKLER:
“Anayasa hukuku hocası Prof. Mustafa ERDOĞAN, geçen gün
telefonla yaptığımız görüşmede bana bu çerçevede Mecelle’nin bir
hükmünü aktardı. ‘Bir sözü anlamsız bırakamazsınız, ona kayıtsız
kalamazsınız’ mealindeki bu hüküm şöyleymiş: ‘Kelȃmın imali,
ihmalinden evlâdır.’” (K. BUMİN)90

20. Külfet ni’mete, ni’met külfete göredir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 88)
Külfet (çekilen zorluk, sıkıntı) ne nisbette ise, ondan görülecek
menfaat da o nisbettedir. Veya bir işten görülen menfaat ne
nisbette ise, o nisbette zorluk ve külfete katlanılır. İnsanlar arasında
külfet ve nimeti paylaştırmak gerektiğinde bu kural ölçü
olarak alınmalıdır.
Meselâ; müşterek bir mülk bakım ve onarıma muhtaç olunca,
sahiplerinin hisselerine göre tamirata katılmaları gerekir. Zira
müşterek mülkün kirasından ve sair menfaatlerinden ortaklar
hisseleri nisbetinde faydalandıkları gibi, tamir masrafları da hisselerine
göre olur.
Genellikle hayatta bir zorluk-kolaylık dengesi aranır. Zorluğa,
bize kazandıracağı kolaylık kadar katlanmayı kabul ederiz. Elde
edeceğimiz kolaylık ve nimetten daha fazla zorluk ve yokluğa
katlanmak da bize zor gelir. Ancak, Mecelle’nin bir kanun maddesi
olarak düzenlediği bu genel kural bütün hayatımızı etkisi
altına almamalıdır. Kişi bu kolaylık-zorluk dengesinin yanında
bir de Allah (C.C.) rızası için ve bir işin hayırlı olmasının getirdiği
zorluğa karşılıksız olarak katlanmayı da aklında tutmalıdır. Zira
bir menfaat gözetmeden, bir nimet beklemeden karşılaşacağımız
zorluklara katlanmanın mükâfatının çok büyük olacağını da
biliyoruz.

ÖRNEKLER:
“‘Külfet nimete ve nimet külfete göredir’ (Mecelle, md. 88)
kaidesi gereği, vakıf işlerinden yapılması mûtad olanları yapmakla
yükümlü olan mütevellilerin bu külfet karşılığında bazı nimetlere
sahip olmaları gerekir.” (ŞAMİL İslam Ansiklopedisi)91
“Bu 55. madde hükmünün kusura değil, sadece içtimai tehlike
esasına dayandığı kabul edilince, bir kimsenin bir işini görmekle
vazifelendirdiği diğer kimsenin bu işi görmesi dolayısıyla meydana
gelen zarardan, ne kendisinin, ne de işi görenin her hangi
bir kusuru aranmaksızın mesul tutulacağı neticesine varılır. Bu
esası, (Nimet külfete göredir) şeklinde de anlatabilir; gerçekten,
bir kimseyi işinde kullanarak onun emeğinden faydalar sağlayan
kimsenin, kullanılan adamın işini gördüğü sırada sebebiyet verdiği
zararlardan da mesul tutulması yani elde ettiği nimete karşılık
külfete de katlanması hakkaniyete uygundur.” (Yargıtay İçtihadı
Birleştirme Kurulu)92

21. Mâni zâil oldukta memnu avdet eder.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 24)
Engel ortadan kalkınca yasak durumu geri gelir. Engel kalkınca
veya kaldırılınca engellenen şey geri gelir. (Bu madde, Mecelle’de,
kendinden önceki sırada (23) yer alan, “Bir özr için câiz
olan şey, ol özrün zevâliyle bâtıl olur.” maddesi ile aynıdır).
Meselâ; aldığı malda bir kusur (ayıp) olduğunu anlayan kimse
bunu geri verebilir. Ama malı iade etmeden bunda kendisi bir
kusur meydana getirmişse artık onu iade edemez. Ancak kendisinin
meydana getirdiği ayıbı giderdikten sonra malı iade hakkı
geri döner. Aynı şekilde, çocuğun, sağırın, dilsizin ve gözleri görmeyenin
şâhitliğinin kabul edilmemesinde zorunluluk vardır.
Bu haller, yani çocukluk, gözleri görmezlik, duymazlık ve konuşamamazlık
durumu sona erince bu kişilerin şâhitlikleri kabul
edilebilir.

ÖRNEKLER:
“‘Mâni zâil olunca memnû avdet eder.’ Mecelle’de ifade edildiği
üzere, engel yok olunca, yasak geri döner! Mani, 20. yüzyılın
başında emperyalist sistemin çizdiği sentetik sınırlardı. Türkiye
ile Suriye’nin yakınlığı memnû (yasak) idi. Elhamdülillah mâni
zail oldu! İki ülkenin halkları arasındaki müşterekler, sayılamıyacak
kadar çok. Kardeşleri bir süre için de olsa birbirine düşüren,
sun’i ayrılıklar ise artık tarihin çöplüğüne atılmış olmalı...” (D.
Mehmet DOĞAN)93

22. Ma’raz-ı hâcette sükût beyandır.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 67’den alınmıştır)
Konuşulması gereken yerde susuluyorsa bu beyandır, söylenenleri
kabul anlamına gelir. Kişinin itiraz etmesi gereken yerde
susması, söylenenleri kabullendiği anlamına gelir.
Kendisi ile ilgili bir hususun görüşülmediği durumlarda susan
kimsenin herhangi bir sözü kabul etmiş olduğu anlaşılmaz.
Ancak, ihtiyaç anında veya bir hususta kendisine soru sorulduğunda
yahut itiraz etmesi gereken durumda konuşmayan kimse
o sözü kabul etmiş sayılır.
Mecelle’deki 67. maddenin asıl şekli: Sâkite bir söz isnad
olunmaz. Lakin ma’raz-ı hacette sükût beyandır.
Bu genel kural, daha çok ticaret hukukunda böyledir. Bu durum,
aşağıdaki örnekle gösterilebilir:

ÖRNEKLER:
“Mecelle, ‘sâkite bir söz isnad olunmaz’ = susan, aslında hiçbir
şey söylememiş sayılır, ancak ‘maraz-ı hâcette sükût beyandır’
= ‘ancak, belirli hal şartları, susma olgusunun belirli yönde yorumlanmasını
gerektirebilir’ derdi. Biz de imdi Hükûmet’in Bekrî
Mustafa ve özellikle Patrona Halil taleplerine derhal cevap verip
adalet talebi karşısında susmasını, ‘Var, ammâ gelemez!’ anlamında
hüsn-i te’vîl edelim de biraz içimiz ferahlasın!” (H. HATEMİ)94

23. Mazarrat, menfaat mukabelesindedir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 86)
Bir şeyden menfaat uman, onun zararına da katlanır. Bir şeyden
menfaatlenen kimse onun zararına da katlanır. Mesela, bir
müşterek malın zaruri masraflarına tüm malikler katılır. Yine,
iki komşu arasında müşterek bir duvarın yıkılmasından korkulursa
her iki komşu bunu müştereken yaptırmaya mecbur olurlar.
Zira bu duvarın menfaati her ikisine aittir.

ÖRNEKLER:
“Kiralanan şeyin iade masrafı mucire [kiralayana] aittir. (Mecelle:
594) Çünkü bir şeyin menfaatine nail olan kimse onun mazarratına
da tahammül eder; mazarrat menfaat mukabelesindedir.
(Mecelle: 78) Vakıa kiralanan şeyin kabzında kiracının da
menfaati vardır. Fakat onun menfaati aynı değildir.” (Ord. Prof. E.
ARSEBÜK)95

24. Meşakkat, teysiri celb eder.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 17)
Zorluk, kolaylığı getirir. Güçlük, kolaylaştırmayı çeker. Sıkıntı,
yeni çözümleri gerekli kılar veya beraberinde getirir.
Yani zorluk, kolaylaştırma sebebi olur ve darlık durumunda
genişlik ve fırsat gösterilmek gerekir. İslam âlimlerinin şer’i
hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar (izinler), hafifletmeler ve
kolaylaştırmalar hep bu genel kaideden elde edilmiştir. Bakara
Suresi 280. ayeti buna iyi bir kaynaktır.
Bu inanç ve itikad alanında, sosyal, siyasi ve ekonomik alanda
da geçerli olan bir kuraldır. Bir işte aynı sonuca götürecek yollarla
(alternatifler, çözümler) karşılaşıldığında zor olanın değil,
kolay yolun tercih edilmesi gerekir. Diyelim ki, devlet hayatında
üç imza ile yapılan bir iş vatandaşa zorluk getirdiğinden, işi daha
az imza ile yapmanın yollarını araştırmak gerekir. Çünkü işi çok
imza ile yaparak insanlara güçlük çıkarmakta insanlar için de,
devlet için de bir hayır yoktur. Yönetenlerin çeşitli inanışları,
korkuları ve kuruntuları yüzünden zorlaştırılmış işleri terk ederek
onları kolaylaştırmak gerekir, çünkü zorlukta devlet, toplum
veya bireyler için bir hayır yoktur.
Diğer taraftan; kolaylık getirelim derken, bir şeyin aslını,
esasını bozmamalı, onu yozlaştırmamalıdır. Öyle büyük, temel
kurallar vardır ki, art arda getirilen kolaylaştırmalarla bu kurallar
etkisiz hale gelebilir. Görülüyor ki bu durumda, bir işte, bir
kolaylık getirilirken zorluk ve kolaylık arasında bir denge gözetilmesi
gerekmektedir.

ÖRNEKLER:
“Zorluk, kolaylığı getirir. Yani zorluk, kolaylığa sebeb olur.
Darlık zamanında genişlik gösterilir. Karz (ödünç para alma),
havâle (borcunu ödemek üzere bir başkasına havâle etme), hacr
(müflisi veya sefihi, yani malını olmadık yere harcayan müsrifi
mahkeme kararıyla tasarruftan men ettirmek) gibi pekçok fıkhî
hükümler bu esasa dayanır. Fakîhlerin, şer’î hükümlerde gösterdiği
ruhsatlar ve hafifletmeler, hep bu kâideden çıkarılmıştır.” (Prof.
Dr. E. Buğra EKİNCİ)96
“‘Meşakkat, teysiri celb eder.’ Yani darlık vaktinde kolaylık
göstermek gerekir. İslâm dininin ve hukukunun genel bir hususiyeti
zor durumda kalana kolaylık göstermektir. Bu maddenin,
borçluya durumunu düzeltinceye kadar süre vermek, ihtiyaç sahibine
yardım etmek, çocuğa ve yaşlıya destek olmak, sadaka, zekât,
sıla-i rahim gibi çok sayıda uygulama alanı bulunmaktadır. Bir
zelzele veya sel afetinden sonra devletin çiftçi borçlarını erteleme69
si veya uzun vadeye yayması bugün de bu hükmün uygulanmasına
güzel bir örnektir.” (A. ÇELİKKANAT)97

25. Mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 14)
Hakkında ayet ve hadisten kesin delil bulunan hususlarda
içtihada izin yoktur. Yani, kanun üzerinde veya kanundan ayrı
(farklı) değil, kanun uyarınca karar verilmelidir.
Açıklayacak olursak; bir mesele hakkında âyet veya hadîste
kat’î (kesin) bir beyân
varsa, bu o mesele hakkında bir kesin hüküm
(nas) sayılacağından, artık o mesele hakkında içtihada izin
yoktur. İslâm hukukunun ana kaynakları sırasıyla kitap, sünnet,
icma ve kıyastır. Hakkında kitap ve sünnette açık hüküm bulunan
meselede kıyasa gidilemez. Yani, bu fıkıh kaidesine göre, kitap
ve sünnet ile belli olan meselelerde içtihada (yorumla ayrı
bir hüküm çıkarmaya) izin yoktur. Bu açıklamalardan sonra
şunu da eklemek gerekir ki, bu hususu, yine bir Mecelle kaidesi
olan “Ezmanın tagayyürü ile âhkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.”
kaidesi ile birlikte mütala etmek gerekir.

ÖRNEKLER:
“‘Mevrid-i nassda ictihada mesağ yoktur.’ sözünü anlamak
istemeyenler veya anlayamayanlar sanki bu sözün düşünceyi
durdurduğunu iddia ediyorlar… İslam düşüncesinde ictihad edilmemiş
bir alan yoktur, bütün hükümler ya ictihad veya icma ile
sabit olmuşlardır. Mevrid-i nasda ictihada mesağ yoktur sözü
herhangi bir konuda ayet ve hadis gelmişse artık o konuda kıyas
yapılmaz, kıyas ile amel edilmez, o ayet ve hadisle amel edilir demektir.
Yani ayet ve hadis terk edilip onların taşıdıkları anlamlara
ters düşecek bir şekilde sadece akıl yoluna gidilemez demektir.”
(Prof. Dr. O. ESKİCİOĞLU)98

26. Sâkite söz isnad olunmaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 67)
Susan bir kimseye “şu sözü söyledi” denemez. Susan, söz söylemiş
olmaz, söz söylemiş gibi kabul edilemez.
Bu kaidenin Mecelle’de yer aldığı şekli: Sakite bir söz isnad
olunmaz, lâkin ma’raz-ı hacette sükût beyandır.
Susan bir kimseye “şu sözü söyledi” denemez. Ancak, bir kişinin
ihtiyacını söylemesi gereken yerde susması, sözünü söylemiş
veya söyleneni kabul etmiş sayılır.

ÖRNEKLER:
“Bir kimse ölümü sırasında ‘hiç kimseye borcum yoktur’ deyip
öldüğü takdirde, bunu söylediği sırada hazır bulunduğu halde
sesini çıkarmamış olan bir şahıs, müteveffada alacağı olduğunu
dava etse, bu davası dinlenir, mücerret sükût etmiş olmasından
dolayı davası reddolunmaz. … bunlar, ‘sâkite bir söz isnat olunmaz’
esasına misallerdir. Bu yerler maraz-ı hacet, yani söz söylenecek
yerler değildir. Binaenaleyh bu yerlerde susan kimsenin
sükûtuna bir irade beyanı mahiyeti vererek sükutiyle bu muameleleri
kabul etmiş denemez.” (Doç. Dr. H. BELBEZ)99

27. Şekk ile yakîn zâil olmaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 4)
Şüphe, kesin bilgiyi ortadan kaldırmaz. Gerçek ve kesin olan,
şüphe ile ortadan kalkmaz. Gerçek ve kesin olan bir durum, şüphe
üzerine değişmez. Yani, kesin bilgiye karşı şüphenin hukuki
bir değeri yoktur.
Mecelle’nin bu genel kuralı, sadece hukuk değil, diğer alanlara
da uygulanabilir. Meselâ, bir kimse alacaklı olduğu bir başkasından
bütün alacaklarını alsa, daha sonra bu kimseden alacak
talebinde bulunsa, dinlenmez. Çünkü alacağını tahsil etmiş olma
kesin, alacak ise şüphelidir. Aynı şekilde, abdest aldığını bilen
bir kimse, abdestinin bozulduğunu hatırlamıyorsa, sadece bozulduğundan
şüphe etse, abdestli sayılır.
Bir bilginin gerçek olma ihtimali, zıddının gerçek olma ihtimalinden
fazla ise buna “zan”; bir bilginin gerçek olma ihtimali
ile zıddının gerçek olma ihtimali bize göre eşitse, bu bilgimize
“şüphe” (şekk) denir. Gerçekleşme ihtimali zayıf olan bir duygu
ve düşünceye “vehim” denir. Ayrıca, bir şeyi hiç bilmiyorsak
buna “bilgisizlik”; ama bilmediğimizi de bilmiyorsak buna da
“katmerli bilgisizlik“ denir. (Bkz. Prof. Dr. R. FİLİZOK.100 Ayrıca
bakınız: 3. Bölüm: iri Kara Cahil, Birisi Cehl-i Mürekkep)

ÖRNEKLER:
“‘Şek ile yakin zail olmaz.’ prensibine göre bir şeyin varlığı
kesin olunca, aksi ispat edilmedikçe, ortaya çıkan bir şüphe sebebiyle
o şeyin yokluğuna hükmedilemez.
İslam Hukuku’nun dörtte
üçü veya daha fazlası bu kaideye uygundur.
Ceza yargılamasında şüphe, daima davalı lehine kullanılmıştır. Had ve kısas cezaları da
şüphe ile düşer.” (Prof. Dr. A. BAYINDIR)101
“Şimdi de birbirini tamamlayan şu iki ayrı maddeye bakalım.
‘Şekk ile yakin zail olmaz’ (Md. 4), ‘Şüphe kesin bilgiyi ortadan
kaldırmaz’. ‘Tevehhüme i’tibar yoktur. (Md. 74)’, ‘Kuruntuya itibar
edilmez’. Burada sağlıklı düşüncenin temelleri atılmaktadır.
Komplo teorilerini ne kadar ihtiyatla karşılamamız gerektiği kendiliğinden
ortaya çıkmaktadır.” (A. MENDERES)102 [Alıntının içinde
geçen Md. 4 ve Md. 74 Mecelle’nin Genel Kurallarıdır-Haz.]

28. Tasrih mukabilinde delâlete itibar yoktur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 13)
Bir söz veya fiilde açıklık söz konusu olduğunda başka mâna
aranmaz. Açıklık karşısında (ayrıca) delile gerek yoktur. Kendisi
açık olan bir konuda ayrıca rehbere, yol göstericiye ihtiyaç duyulmaz.
Mesela, bir insan bir şeyi “bağışladım” dediğinde bağışlama
tamamdır. Yani, bir hususun yapılmasında işin açık olması
ile deliller arasında ihtilâf ortaya çıkarsa, açıkça görünene göre
davranılır, ancak açıklık olmayan yerde delil aranır.
Diyelim ki; bir evde misafir olarak bulunan topluluktan biri,
bulunduğu evin aynasını alır bakar, sonra diğer birine verir, derken
ayna ara yerde kırılırsa, hiç birisinin kırılan aynayı tazmin
etmesi (ödemesi) gerekmez. Çünkü bu gibi durumlarda, aynanın
kullanılmasına delâleten müsade vardır. Ama ev sahibi mevcut
hiç bir eşyaya dokunmayın veya aynaya falan dokunmayın
demiş olsaydı, o zaman delâletin hükmü kalmaz, sarih beyanla
amel edilir ve aynayı kıranlar tazmin ederlerdi.

ÖRNEKLER:
“‘Tasrih mukabilinde delalete itibar yoktur’ (Mecelle). Kitap
ve sünnette açık bir şekilde hüküm olan mevzularda başka deliller
getirmeye çalışanların sözüne değer verilmez.” (U. BULUT)103
“Felsefede appriori, dini literatürde ise ‘layüsel’ dediğimiz sorgulanamaz
bir alan vardır. Allah bir ayette emir sigasıyla bizlere
bir şey buyuruyorsa bunu sağa sola çekme lüksümüz yok demektir.
Biz kendi kafamızdan da yorum yapamayız. Mesela Mecelle’de
buna dair bir hüküm var ki şöyledir: ‘Tasrih mukabilinde delalete
itibar yoktur.’ Manası ise şöyledir: Bir işte açık bir hüküm
varsa, orada başka deliller aramaya itibar edilmez.” (R. ALTAN)104

29. Tenakuz ile hüccet kalmaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 80)
Birbirleriyle çelişen şeylerin delil olma özelliği kalmaz. İçinde
doğru olsa bile, çelişki olan bir şey doğru olarak kabul edilemez,
ondan sonuç çıkarılamaz. İfadesinde çelişki olanın tanıklığı
kabul edilmez, ona göre hüküm verilemez.
Maddenin Mecelle’deki şekli: Tenakuz ile hüccet kalmaz.
Lakin mütenakızın aleyhine olan hükme halel gelmez.

ÖRNEKLER:
“Şahit beyanının mahkemede delil olarak kabul edilmesi için
çelişkili olmaması şartı da aranır. Şahitlik beyanlarında çelişki
(tenâkuz) bulunmamalıdır. Mecelle m. 80 hükmü bu hususu âmirdir:
‘Tenâkuz ile hüccet kalmaz, lâkin mütenâkızın aleyhine
olan hükme halel gelmez…Buna göre, şahitlikte bulunduktan
sonra henüz hüküm verilmeden hâkimin huzurunda şahitliklerinden
tamamen veya kısmen rücu ederlerse şehadetleri hiç yapılmamış
gibi olur. Bu açıdan, bir kimse, ‘Şu Zeyd’indir.’ diye itiraf
ettikten sonra ‘Amr’ındır’, diye şahitlik etse kabul edilmez.” (Yrd.
Doç. Dr. M. ŞEN)105

30. Tevehhüme i’tibar yoktur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 74)
Kuruntuya itibar edilmez. Evhamlanmaya değer verilmez.
Olmayan şeyi var zannederek korkuya kapılmaya gerek yoktur.
Yâni, akla, mantığa, delile dayanmayan hayali ihtimallere itibar
edilmez. Meselâ; bir kimse satın alacağı bir malın başkasına
ait olduğu evhamını kurarsa, bu evhamından kurtulmak için satıcıyı
kefil göstermeye mecbur tutamaz.
Bu genel kural sadece hukukta değil, siyasi ve sosyal alanlarda
da geçerlidir. Kuruntunun, şüphenin hukuki bir değeri yoktur,
ancak, neyin kuruntu olduğunu tayin etmek de her zaman kolay
değildir. Kendi kuruntularına göre hareket edenler çevrelerini,
hatta devlet sistemlerini bile bu korku ve kuruntulara karşı inşa
edilmiş korkuluklarla donatırlar, herkese hayatı zehir ederler.

ÖRNEKLER:
“Şimdi de birbirini tamamlayan şu iki ayrı maddeye bakalım.
‘Şekk ile yakin zail olmaz.’ (Md. 4), ‘Şüphe kesin bilgiyi ortadan
kaldırmaz’. ‘Tevehhüme i’tibar yoktur. (Md. 74)’, ‘Kuruntuya itibar
edilmez’. Burada sağlıklı düşüncenin temelleri atılmaktadır.
Komplo teorilerini ne kadar ihtiyatla karşılamamız gerektiği kendiliğinden
ortaya çıkmaktadır.” (A. MENDERES)106 [Alıntının içinde
geçen Md. 4 ve Md. 74 Mecelle’nin Genel Kurallarıdır-Haz.)

31. Vücudda bir şeye tabi olan, hükümde dahi ona tabidir.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 47)
Bir şeyin parçası olan, (o şey hakkında verilecek kararda da)
ona tabidir. Varlıkta bir şeye bağlı olan, hükümde de ona bağlı
olarak kabul edilir.
Meselâ, bir gebe hayvan satıldığında karnındaki yavrusu da
onunla birlikte satılmış olur. Aynı şekilde, satın alınan kilidin
anahtarı ve sütü için alınan ineğin kendi sütünü emen yavrusu
da onunla birlikte olur. Bir partinin gençlik veya kadın kolları,
bir vakıf veya derneğin şubeleri de aynı kurala tabi olsa gerektir.
Yine, bir tarlaya ekilen ağaç veya tarla içinde yapılan bir bina da
aynı durumda olur.

ÖRNEKLER:
“Mülkiyet ayn, menfaat ve deyn üzerinde cereyan eder. Mal
sayılmamakla beraber haklar da mülkiyetin mevzuu olabilir. Modern
hukukta mütemmim cüz, teferruat ve semere denilen şeyler
de şer’î hukukta zevâid adıyla mülkiyetin şümûlüne dâhil sayılır.
Yani bunlar üzerinde de mülkiyet kurulabilir. Nitekim ‘Vücuddabir
şeye tâbi olan, hükümde dahi tâbi olur.’ (Mecelle, m. 48).”
(Prof. Dr. E. Buğra EKİNCİ)107

32. Zarar, bi-kaderi’l-imkân def’olunur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 31)
Zarar, imkân dâhilinde/nisbetinde giderilir. Zararın giderilmesi
ve telâfisi ne derece mümkünse o miktarda giderilir.
Mecelle’nin bu maddesi, başka bir açıdan şöyle yorumlanabilir:
Zarar, hukuka uygun bir şekilde önlenir veya ortadan kaldırılır.
Zarardan kurtulma, hukuka uygun olmalıdır. Zararı giderici
imkânlar maddi veya hukuki olabilir. Meselâ, gaspedilen bir mal
tüketilmiş ise kendi misli veya kıymetiyle ödetilir. Yine, sözgelişi,
bir kiracı kiraladığı evi harap ediyorsa, kiracıyı engellemek çok
zor olduğundan, hâkim kararıyla bu kira akdi feshedilir.

ÖRNEKLER:
“Bu ana kaideden birçok yan kaideler çıkartılmıştır. Mesela;
‘Zarar bikaderi’l imkân def’olunur’ (Mecelle, md. 31). Yani verilen
bir zarar, bütün yollar ve çarelere başvurularak, mutlaka
giderilmelidir. Tabii bunun da, bir sınırı vardır, zararı gidermenin
imkânsız olduğu haller ve durumlar da söz konusu olabilir.” (Prof.
Dr. S. ARMAĞAN)108

33. Zarar kadîm olmaz.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 39)
Gayrı meşru (yanlış ve zararlı) şeyler eskiden beri süregelse
de devam ettirilemez.
Böyle şeylerin, eskiden beri sürüp gelmesine bakılmadan yol
açtıkları zarar giderilir. Nitekim eskiden beri umumî yola akan
pis bir su kanalı, evlerden umumî yola çıkan, halkı rahatsız edici
veya sağlığını bozucu şeyler, daha önce olduklarına bakılmaksızın
ortadan kaldırılır. Halkın buradan gördüğü zarar giderilir.

ÖRNEKLER:
“Halk, bu kanunun uygulamalarından zarar görmektedir.
‘Efendim, bu uygulamalar eskiden beri böyle devam etmektedir,’
demek mazeret olamaz. Hukukta bir kuralı vardır: ‘Zarar kadim
olmaz.’ Yani, -kısaca ve kabaca- zararlı olan sürüp gidemez. Halk
bu kanundan zarar görüyorsa, kanun yürürlükten kaldırılmalıdır.”
(İ. ASLAN)109

34. Zaruretler kendi mikdarınca takdir olunur.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 22)
Zaruretler (çaresizlik) kendi ölçüleri içinde değerlendirilir.
Bu kaide, yine Mecelle’de yer alan, “Zaruretler, memnu
olan şeyleri mübâh kılar.” kaidesinin tamamlayıcısı niteliğindedir.
Kaidede işaret edildiği gibi, zarurî bir sebeple mübah olan
şey, ancak zaruret miktarınca mübah olur; fazlası mübah olmaz.
Çünkü haramı mübah kılan caiz (mübah) olma durumu, zaruret
miktarıyla kalkmış olur; fazlası ise zarûretsiz alınmış olur. Bir
şeyde çaresizlikten kaynaklanan sınırı aşma veya zarar verme
hali zorunlulukla dengeli olmalıdır. Onun gerektirdiğinden fazla
olmamalıdır.
Meselâ; açlıktan ölmekte olan bir kimse, başkasının malından,
ölme tehlikesini atlatacak kadar yiyebilir, yediğinin bedelini
daha sonra öder. Ne var ki, o anda ihtiyaç duyduğundan fazlasını
yemesi ise haramdır.

ÖRNEKLER:
“Bir hasta ayakta namaz kılmaktan hakikaten veya hükmen
aciz bulunsa, yani ya ayakta durmaya hiç gücü yetmese veya gücü
yetse de bundan dolayı hastalığının artmasından veya uzamasından
veya şiddetli ağrılar duymasından korkacak olsa, namazını
oturduğu halde kılar. Gücü yeterse rükûya ve secdeye varır, çünkü
meşakkat kolaylığı celp eder, zaruretler kendi miktarınca takdir
olunur.” (M. TALÛ)110


35. Zaruretler, memnu olan şeyleri mübâh kılar.
(Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, Madde: 21)
Zaruretler yasaklanan ve mahzurlu şeyleri mübah kılar.
İslâmda zaruretler sınırlı tutulmuştur. Meselâ, bir haramla
karşı karşıya kalan kimse bu yasak (tahdit, sınırlama) çerçevesine
giriyorsa, onu ihtiyaç nisbetinde kullanabilir. Bu ölçüdeki yararlanmayı
yasaklamak da, haramı tamamen ortadan kaldırmak
da doğru değildir.
“Söz konusu ayet-i celilelerden, İslam fakihleri, zaruretlerin
bir ölçüde dinen yasaklanmış şeyleri mübah kıldığı ve zaruret
halinde sadece ayet-i kerimelerde beyan edilen yasakların değil,
zaruret halinin giderilmesi için yapılması zorunlu ve başka
bir çare olmayan bütün yasakların zaruret miktarınca işlenmesinin
caiz ve mübah olduğu sonucuna varmışlardır.” (Ş. ÖZBUĞDAY)111

ÖRNEKLER:
“‘Zarûretler, yasakları mübâh kılar’ kaidesi lâfzî ve umumî
manasında alınmamıştır. Çünkü zarûretler bütün yasak ve haram
olan şeyleri mübâh kılmaz.” (H. KARAMAN)112
“Mesela ‘Zaruretler yasakları mübah kılar’ kaidesi küllî bir
kaidedir. Buna göre zaruret halinin bahse konu olduğu durumlarla
ilgili dinî yasaklar, zaruret miktarınca geçici olarak askıya
alınır. Füru-i Fıkh’ın belli bir sahasına münhasır olmayıp bütün
sahaları kuşattığı için bunlara ‘küllî’ denmiştir. Bununla birlikte,
bu kaidelerin de mutlak olarak her hal ve şartta geçerli olduğunu
söylemek doğru değildir. Mesela bir kimse, başka birisini, ‘Falan
şahsı öldür; yoksa ben seni öldüreceğim.’ diyerek tehdit etse
ve tehdidini yerine getirecek durumda olsa, tehdit edilen kimse,
‘nasıl olsa ‘Zaruretler yasak şeyleri mübah kılar’ kaidesi var;
ben de şu anda zaruret halindeyim. O halde o şahsı öldürürüm ve
bundan sorumlu olmam.’ diye düşünemez. Her ne kadar burada
bir ‘zaruret’ durumu olduğu sabit ise de, bu zaruretin anlamı ve
gayesi, ‘canın korunması’dır.” (E. SİFİL)113